LA AUTODEFENSA ANTICIPADA CONFORME AL ARTÍCULO 51 DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS

LA AUTODEFENSA ANTICIPADA CONFORME AL ARTÍCULO 51 DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS

Facultad de Derecho

INDICE


1.- Planteamiento del problema

2.- Argumentos pro interpretación restrictiva

3.- Argumentos pro interpretación no restrictiva

4.- Supuestos y práctica de Naciones Unidas

4.1 La crisis cubana de los misiles (1962)
4.2 La guerra del Oriente Medio (1967)
4.3 El bombardeo israelí del reactor de Osarik (1981)

5.- Conclusiones

6.- Bibliografía





1.- Planteamiento del problema

No hay duda de que el Derecho natural concede tanto a los individuos como a las sociedades el derecho a la autodefensa . Los individuos y las sociedades pueden ser injustamente agredidos y en ese caso tienen derecho a defenderse y, en el caso de las sociedades y de ciertos individuos, obligación. Ese derecho a la autodefensa está sometido a una serie de limitaciones que no es del caso tratar. Una de las limitaciones posibles encuentra su origen en el derecho positivo. El agredido puede haber renunciado a ejercer ese derecho directamente en favor de una instancia superior. Así lo hicieron parcialmente los individuos, por medio del pacto histórico, al renunciar a ejercer violencia sobre sus semejantes. Así lo hicieron -también parcialmente- los estados al suscribir la Carta de las Naciones Unidas.
Hemos dicho a sabiendas "parcialmente" porque ni los individuos ni los estados han renunciado a todas las manifestaciones de la autodefensa. Esencialmente han renunciado a las violentas.
La renuncia al uso de la guerra defensiva en ciertos casos se decidió ya en el Pacto de la Sociedad de Naciones, de 28 de junio de 1919. En él se estableció un sistema de arbitraje y que los miembros de la Sociedad "no deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres meses después de la sentencia (...). " "En caso de incumplimiento de la sentencia, el Consejo propondrá las medidas que hayan de asegurar el efecto de aquélla" . Sólo "(...)En el caso de que el Consejo no logre que se acepte su dictamen por todos los miembros, excepto los representantes de cualquier parte interesada en la cuestión, los miembros de la Sociedad se reservan el derecho de proceder como lo tengan por conveniente para el mantenimiento del derecho y la justicia.(...). " En definitiva, sólo después de agotar el mecanismo establecido infructuosamente se acepta el recurso a la guerra defensiva.
El principio de prohibición de la guerra ofensiva se reafirma el 27 de agosto de 1928 con el Pacto Briand-Kellog: "Artículo 1. (...) renuncian a ella (a la guerra) como instrumento de política nacional en sus relaciones entre sí. Artículo 2. (...) el arreglo o solución de toda diferencia o conflicto, cualquiera que fuere su naturaleza o su origen, que se suscitaren entre ellos, jamás procurarán buscarlo por otros medios que no sean pacíficos".
Las pretensiones del Pacto Briand-Kellog son menores que las de la Sociedad de Naciones. La renuncia a la guerra se limita a la ofensiva, pero, a falta de otra regulación, el incumplimiento por una parte de la obligación contraída, desligaría a la otra, autorizando la guerra defensiva, sin necesidad de ningún mecanismo. La eficacia de la renuncia se ciñe a las partes contratantes: no se renuncia a emplear la guerra contra un Estado no firmante.
El pacto Briand-Kellog, al igual que Aristóteles, Santo Tomás, y toda la tradición jurídica aceptaba la legítima defensa como justificación para recurrir a las armas.
Antes de la firma de la Carta de Naciones Unidas no era necesario que se hubiese dado un ataque armado actual para defenderse, sino que bastaba con que aquel fuese inminente. Dinstein, restriccionista, como luego veremos, dice: "Mientras algunos comentaristas creen que el derecho consuetudinario internacional (permite la autodefnsa solo después de ocurrido un ataque armado), la opinión más común es que el derecho consuetudinario de autodefensa es aceptable también para los Estados como medidas preventivas (tomadas antes de un ataque armado y no sólo en respuesta a un ataque que ha ocurrido actualmente). "
El ejemplo clásico del derecho de autodefensa anticipada era el caso Carolina. Las tropas inglesas atacaron un barco que se encontraba en la orilla americana del río argumentando que iba a ser usado para apoyar a los rebeldes canadienses. No parecen existir dudas acerca de la aceptacion del derecho de defensa anticipada por la doctrina anterior a la Carta de Naciones Unidas, sometido a las condiciones de necesidad y proporcionalidad.
La prohibición de la guerra ofensiva quedará solemnemente reafirmada por la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de julio de 1945:
"(...) §3 Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y seguridad internacionales ni la justicia
§4. Los Miembros de la Organización en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado, o cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas (...). "
Un importante avance tiene lugar en este texto: la guerra ofensiva no puede usarse contra ningún Estado, ni siquiera contra los no firmantes. En compensación, "La organización hará que los Estados que no son Miembros de Las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales" . Ello muestra que uno de los objetivos de la Carta es dotar a la Comunidad internacional de un nuevo derecho, en ocasiones distinto del anterior (normativo o consuetudinario).
También la Carta de las Naciones Unidas establece un mecanismo de solución de las diferencias entre los Estados y se reserva el monopolio del uso de la fuerza. En cuanto a la legítima defensa, se establece que sea el Consejo de Seguridad quien tome las medidas adecuadas para el restablecimiento de la paz, pero se afirma expresamente:
"Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente (inherent) de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado (if an armed attack occurs) contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. (...)"
Los términos del artículo 51 de la Carta, sin embargo, no permiten discernir claramente si es posible ejercer el derecho de legítima defensa antes de que el ataque armado ocurra. Más claramente: no sabemos si es necesario que el ataque armado sea actual o basta que sea potencial para defenderse. Caben dos interpretaciones distintas:
Interpretación restrictiva: el objetivo del artículo 51 de la Carta fue restringir el derecho de autodefensa que tenían los estados, de acuerdo con el derecho consuetudinario internacional. Sólo puede recurrirse a la autodefensa en el caso de un ataque armado actual. Un estado tendría que esperar a ser atacado antes de responder.
Interpretación anti-restrictiva: la palabra "inmanente" aplicada al derecho a la autodefensa indica que el legislador no pretendió restringir el derecho consuetudinario preexistente, sino sólo indicar una situación en la cual un estado podría ejercer claramente ese derecho. Sin pronunciarse ni a favor ni en contra de la autodefensa anticipada, mantuvo el status quo.
La doctrina está dividida entre estas dos interpretaciones. Entre los favorables a la tesis restrictiva podemos enumerar a Brownlie, Dinstein, Henkin y Jessup. Entre los que sostienen la anti-restrictiva, Bowett, O'Brien, McDougal y Stone. Los restriccionistas afirman que la única fuente legal contemporánea acerca de la autodefensa es el artículo 51 y que interpretado estrictamente prohíbe la autodefensa anticipada. Los antirestriccionistas rechazan este argumento y basan su posición o exclusivamente en la interpretación ya mencionada de la palabra "inmanente" o la combinan con la enumeración de ciertos hechos que han tenido lugar desde 1945, como la ineficacia del sitema de seguridad colectiva.

2.- Argumentos pro interpretación restrictiva

-Interpretación estricta. Las leyes tienen que interpretarse conforme al sentido normal de las palabras. Cuando se habla de la ocurrencia de un ataque armado, se entiende actual. El referirse a la potencialidad de un ataque es forzar el sentido normal. -Inutiliza las Naciones Unidas. El fin principal de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz mediante el monopolio de la fuerza. Si se permite a los Estados usarla bajo pretexto de autodefensa anticipada, se quiebra el monopolio.
-Creación de inseguridad jurídica. Cualquiera podría afirmar que se siente potencialmente agredido para no respetar la ley. -Subjetividad en la apreciación. Un Estado podría atacar porque se siente potencialmente agredido cuando no hay razones objetivas para ello. Nadie es buen juez en su propia causa.
-Impedir injustamente que otros se armen. Los estados que ya están fuertemente armados podrían usar el pretexto de la autodefensa anticipada para evitar que los más débiles lleguen a armarse, a lo cual tienen derecho. No siendo el armamento intrínsecamente perverso, tienen derecho a su posesión.
-Favorece el belicismo. El usar la legítima defensa anticipada supone poseer una certeza sólo moral y no física de que se va a ser agredido. Podría no haberse dado nunca la agresión por lo que el uso de este "derecho" fomentaría el belicismo, cuyas consecuencias son catastróficas, y que es precisamente lo que se quiere evitar en el derecho internacional, habida cuenta de la especial crueldad de la guerra moderna.

3.- Argumentos pro interpretación no restrictiva

-Razón de economía conceptual. Los textos jurídicos tienen que expresarse de un modo preciso evitando términos redundantes. Las palabras no son inútiles. Cada término tiene que tener un significado que en el contexto aporte una novedad en la precisión del concepto. Si se usa el término 'inmanente' será porque aporta un significado al conjunto.
-Fracaso del sistema colectivo de seguridad durante la guerra fría. Hemos dicho al inicio que el derecho a la autodefensa es de origen natural y que una sociedad no puede renunciar a él. Cuando, de acuerdo con las condiciones clásicas para la legitimidad de la guerra justa, se hace necesario usar la violencia para asegurar la autodefensa, puede una sociedad renunciar a ella si de otro modo, por ejemplo por medio se las Naciones Unidas, se tutelase su legítima defensa. Pero si ese medio se revelase ineficaz, como ha ocurrido con las Naciones Unidas durante la guerra fría, la sociedad recupera la posibilidad de usar la violencia en la amplitud en que la poseyera. Así, si se previese que la acción que la O.N.U. iba a desarrollar después de haber esperado pacientemente a sufrir un ataque armado iba a ser ineficaz, no se ve por qué un Estado tendría que privarse del derecho a la legítima defensa anticipada. Sería premiar al agresor.
-Una defensa posterior no puede ya reparar el daño hecho.
-Evitar daños mayores. La destrucción preventiva de una base militar puede evitar graves daños a la población del que se prevé va a ser injustamente agredido.
-Qui cito dat bis dat. El que da primero da dos veces. Es una razón militar nada desdeñable. Dejar que dé primero el agresor injusto puede determinar su victoria, ya que quien se beneficia de la sorpresa puede destruir elementos esenciales de la defensa del otro. Y no sería justo dejarle esa ventaja. Este argumento es especialmente importante cuando el Estado potencialmente agredido es además el más débil militarmente.
-Acortar la guerra. Consecuencia de la anterior, si quien destruye elementos vitales de la maquinaria militar del otro es el más fuerte, puede acortar las potenciales hostilidades, con la consiguiente disminución de calamidades por los dos bandos y rápido restablecimiento de la paz.

4.- Supuestos y práctica de Naciones Unidas

Después de la adopción de la Carta, la cuestión de la autodefensa anticipada se planteó en varias ocasiones en los primeros tiempos de las Naciones Unidas. Una de las primeras ocasiones tuvo lugar en 1946. En aquel año la Comisión de energía atómica de las Naciones Unidas afirmó que la violación de los términos del Tratado o convención podría ser tan grave que hiciese surgir "el inherente derecho de autodefensa reconocido en el art. 51" . Según Bowett, teórico del antirestriccionismo, la declaración de esta comisión constituye un importante apoyo de la autodefensa anticipada. Dice que "no puede suponerse que para la violación de un tratado sea necesario un actual ataque armado, por lo que la comisión entendió claramente el art. 51 permitiendo la autodefnsa anticipada" . Brownlie, sin embargo, considera este apoyo insignificante diciendo que la declaración de la comisión "puede difícilmente ser tenida como una interpretación autorizada de la Carta o como una enmienda de la Carta por una expresión incidental de un punto de vista de un órgano subsidiario del Consejo de seguridad" . Otra ocasión en la que se discutió acerca de la autodefensa anticipada fue en 1950, durante la ocupación paquistaní de Kashmir. Entonces Pakistán justificó su acción como autodefensa. Cuando se trató el asunto en el Consejo de Seguridad sólo India se opuso a la legitimidad de la autodefensa anticipada.. Para Bowett esto es un ejemplo de que en la práctica que siguió a la adopción de la Carta no se parecia un esfuerzo para restringir la concepción consuetudianria del derecho internacional acerca de la autodefensa.
Existen muchos otros casos en los que se ha usado el argumento de la autodefensa anticipada. Vamos a continuación a estudiar los tres más importantes en detalle: la crisis cubana de los misiles (1962), la guerra de Oriente medio (1967) y el bombardeo del reactor de Osarik (1981). Creemos que también habría podido ser usado este argumento para justificar la invasión de Granada (1983) o el bombardeo de Libia (1986), pero se usaron otros capítulos.

4.1 La crisis cubana de los misiles (1962)

El 16 de octubre de 1962 el presidente estadounidense John F. Kennedy fue informado de que los soviéticos estaban reuniendo sistemas de misiles en Cuba. Considerando esta actuación como "un cambio deliberadamente provocativo e injustificado en el status quo" Kennedy ordenó el establecimiento de un bloqueo naval, llamado cuarentena, con el objeto de prevenir el transporte de misiles a Cuba. En su discurso al pueblo americano, Kennedy afirmó que estaba actuando "en defensa de nuestra seguridad y del entero hemisferio oriental".
De acuerdo con las normas generalmente aceptadas de derecho internacional, un bloqueo constituye una violación del artículo 2§4 de la Carta de Naciones Unidas. Esto sólo podría ser permisible si pudiese ser demostrado que se da una de las excepciones a la prohibición de ese artículo. En el momento de la crisis, la justificación legal oficial dada por el Departamento de Estado se centró en la autorización dada a la acción por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) como legitimadora. Sin embargo, en el debate que siguió se planteó la cuestión de la autodefensa anticipada.
Durante las discusiones que tuvieron lugar en el seno del Consejo de Seguridad, el apoyo a la acción norteamericana coincidió con las alineaciones establecidas por la Guerra fría. Los representantes de Chile, China nacionalista, Francia, Irlanda, Reino Unido y Venezuela apoyaron la legalidad de la acción. Los representantes de Gana, Rumanía, Unión soviética y República Árabe Unida se opusieron a ella. En el curso del debate no existió un rechazo específico del concepto de autodefensa anticipada. Al contrario, entre líneas pareció existir la aceptación por parte de la mayoría de los miembros del Consejo de que, en ciertas circunstancias, el uso preventivo de la fuerza podría estar justificado. Esto puede deducirse del hecho de que la discusión se centrase sobre la cuestión de si los misiles eran ofensivos o defensivos.
Para el representante de Gana la cuestión de la naturaleza de los misiles era decisiva. En busca de posibles argumentos legales que pudiesen excusar las acciones norteamericanas, Quaison-Sackey, de Gana, planteó las siguientes cuestiones: "¿Existen apoyos para el argumento de que una tal acción puede justificarse por el derecho inherente de autodefensa? ¿Puede sostenerse que había, en palabras del Secretario de Estado americano cuya reputación como jurista en este campo es completamente aceptada, "una necesidad de autodefensa instantánea, urgente que no permitía elección de medios ni tiempo para la deliberación? "
Después respondió estas cuestiones concluyendo que "mi delegación no lo cree así, pues como ya he dicho antes no existe aún una prueba irrefutable del carácter ofensivo de las operaciones militares en Cuba. Y no puede ser argüido que la amenaza era tal para justificar una acción en la escala en que se ha tomado, antes de dirigirse a este Consejo. (...) Además, desde un punto de vista estrictamente jurídico mi delegación no puede estar de acuerdo que en este caso particular de autodefensa pueda ser invocado como justificación el ejercicio de la autoridad en el alta mar por parte de los Estados Unidos, por el concepto de libertad de los mares abiertos, establecido en numerosos instrumentos internacionales, que garantiza la absoluta libertad de navegación para las embarcaciones de todas las naciones en tiempo de paz. "
La delegación de Gana acepta claramente la doctrina de la autodefensa anticipada y la aplica al caso en cuestión. Incluso Cuba y la Unión soviética (al menos al principio) sostuvieron que los misiles eran defensivos con lo que implícitamente aceptan que si hubiesen sido ofensivos existiría una justificación para la acción preventiva. En definitiva, si bien es verdad que las discusiones del Consejo de Seguridad no defienden claramente la doctrina de la autodefensa anticipada, tampoco la rechazan claramente. Es más, la no condenación de la doctrina por parte de los estados que se opusieron a la acción norteamericana indica que existía una cierta aceptación de la noción.

4.2 La guerra del Oriente Medio (1967)

El día 5 de junio de 1967 las fuerzas israelíes realizaron varios ataques contra la República Árabe Unida y rápidamente derrotaron a las fuerzas árabes. A pesar de no haber recibido ningún ataque, Israel consideró que esa acción fue un uso legal de su derecho a la autodefensa. Según las autoridades israelíes, una serie de acciones de los estados árabes indicaban que las medidas militares contra Israel eran inminentes. El representante israelí, Aba Eban, dijo en el Consejo de Seguridad que "un ejército mayor del que nunca se hubiese reunido en la historia del Sinaí se había concentrado en la frontera sur de Israel. Egipto había expulsado a las fuerzas de Naciones Unidas, símbolo del interés internacional en el mantenimiento de paz de nuestra región. Nasser había reunido provocativamente cinco divisiones de infantería y dos divisiones acorazadas; 80.000 hombres y 900 tanques estaban preparados para moverse."
Los debates en el seno del Consejo de seguridad sólo algunas de las discusiones se centraron en la identidad del agresor. Mientras los israelíes insistieron en la inminencia de un ataque árabe mayor, no aclararon quién había realmente iniciado la lucha. Sin embargo con el avance de los debates, Eban insistió más en la anticipación del acto israelí. Otras delegaciones consideraron el primer ataque de Israel como prueba de que Israel era el agresor. El representante sirio, por ejemplo, hizo los siguientes comentarios: "Los israelíes nunca han mencionado una agresión relizada por los árabes en esta crisis. ¿Qué palabras ha usado hoy el representante israelí? 'Atentados' de agresión y 'amenazas'. ¿Pero quién ha cometido la agresión? La parte que ha cometido la agresión, la parte que es definitivamente la agresora en toda esta crisis es Israel y sólo Israel. Israel empezó el ataque a Egipto, Israel atacó con muchas fierzas a Siria el 7 de abril, con su fuerza aérea destruyendo propiedades y matando ciudadanos."
Igualmente el representante de Marruecos sugirió que el uso de la fuerza era el criterio decisivo. Aunque dijo que los estados árabes no se estaban preparando para la guerra, explicó que "es verdad que lo que nosotros estaríamos diciendo es que con respecto a las medidas militares es innecesario determinar qué acciones son agresivas y qué acciones son defensivas" . Lo que pareció estar diciendo fue que la intención de la preparación militar -defensiva o agresiva- no era criterio para suprimir la responsabilidad por la agresión. Su opinión era que el primer uso de la fuerza era el acto de agresión.
Como puede suponerse, el delegado soviético en el Consejo de seguridad también estaba convencido de que Israel era el agresor. Él también insistió en el hecho de que Israel había sido el primero en usar la fuerza . En un momento de la discusión el delegado israelí leyó un fragmento de una carta del profesor René Cassin en la que éste discutió las declaraciones sirias y soviéticas ante el Sexto Comité de la Asamblea General apoyando una definición de agresión que incluía la coerción económica, los bloqueos y el apoyo a bandas armadas . Llamando a Cassin "partidario del punto de vista sionista ", el delegado soviético rechazó el argumento de Israel calificándola de "disquisición académica " y sostuvo que no se había realizado ningún progreso en las Naciones Unidas en cuanto a conseguir una definición de agresión. Dijo que de todos modos "el Consejo de seguridad no está en este momento comprometido en ninguna búsqueda académica en el ámbito de conceptos y terminología ", sino que "ante el Consejo de seguridad existe un clarísimo y simple hecho: la directa, clara e innegable agresión de Israel contra los vecinos estados árabes. "
Las delegaciones que mostraban má simpatía hacia Israel, los Estados Unidos y Gran Bretaña, intentaron frenar cualquier discusión acerca de la permisibilidad de la autodefensa anticipada. La única delegación que examinó ese concepto legal fue la israelí.
A partir de esas discusiones en el Consejo de seguridad es muy difícil afirmar la existencia de un consenso acerca de la autodefnsa preventiva. Los estados que estaban políticamente enfrentados a Israel intentaron destruir el argumento israelí. Estos estados se mostraron favorables a aceptar que el usar primero la fuerza, independientemente de la causa, era ilegal. Pero, debido a la influencia de la política, es difícil concluir que existiese un claro consenso en contra de la autodefensa anticipada.

4.3 El bombardeo israelí del reactor de Osarik (1981)

El día 7 de junio de 1981 los bombarderos israelíes destruyeron el reactor de Osarik, sito en las cercanías de Bagdad. A pesar de que Irak no había usado la fuerza militar contra Israel, las autoridades israelíes arguyeron que el ataque era un ejercicio plenamente legal del derecho inherente de Israel a la autodefensa. Según los oficiales israelíes, Irak pretendía usar el reactor, que aún no había entrado en funcionamiento, para la producción de misiles nucleares que podrían ser finalmente usados contra Israel. Una declaración oficial del gobierno israelí explicó que Israel había sido "obligado a defenderse de la construcción de una bomba atómica en Irak, el cual no habría dudado en usarla contra Israel y sus centros de población" . Haciéndose ecco de esta declaración, el primer ministro israelí Menachem Begin explicó que la acción contra el reactor era "moralmente un acto supremo de autodefensa nacional" . En pocas palabras, Israel estaba reclamando un derecho de legítima defensa anticipada. A pesar de que Irak no hubiese realizado un ataque armado actual, Israel creyó que podría considerarse como producido porque el reactor había empezado a producir misiles nucleares. Los oficiales israelíes argumentaron que era necesario realizar esa acción para protegerse de un futuro ataque iraquí.
Inmediatamente el Consejo de seguridad inició sus deliberaciones. El primer en hablar ante el Consejo fue el ministro de asuntos exteriores iraquí, Saadoun Hammadi. Éste condenó rotundamente el ataque como un "acto de agresión" . A continuación, el representante israelí Blum defendió apasionadamente la acción israelí. Su defensa se basó principalmente en el concepto de autodefensa. Después de su detallada versión acerca de los intentos iraquíes para desarrollar sus capacidades nucleares, el embajador Blum explicó que Israel había ejercido su derecho natural e inherente a la autodefensa, de acuerdo con el derecho internacional general y el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas . Blum citó a Sir Humphrey Waldock, a los profesores Morton Kaplan y Nicholas Katzebach y al profesor Bowett en apoyo de la tesis de que la autodefensa anticipada era aceptable de acuerdo con el derecho internacional. Según Blum, Israel había intentado usar diversos canales diplomáticos para arreglar el problema. Según él, sólo cuando todos esos medios se declararon ineficaces Israel se vió obligado a usar el instrumento militar. Todos los delegados que intervinieron después condenaron a Israel. Sin embargo, muchos discutieron acerca de la autodefensa anticipada. De los cuarenta y cinco delegados que hablaron, muchos defendieron una interpretación restrictiva del artículo 51. El delegado sirio, por ejemplo, dijo que "el artículo 51 de la Carta precisa claramente la autodefensa como un derecho inherente sólo si existe un ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas" . Vino a decir que la noción de ataques preventivos había sido rechazada ya en la definición de la agresión y considerada inaceptables en cuanto que usurpaba los poderes que correspondían al Consejo de seguridad de acuerdo con el artículo 39 de la Carta y limitadora de su autoridad.
Igualmente el delegado de la Guyana defendió una interpreteción restrictiva.. Dijo que "mientras el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas confiere a los Estados miembros un derecho de autodefensa individual si tiene lugar un ataque armado contra ellos, en ningún lugar se autoriza al uso del ataque preventivo, el cual es contrario al espíritu de la Carta y a las finalidades y principios de la Organización" .
Entre otros, defendieron una interpretación restrictiva los representantes de Pakistán, Yugoslavia y España. Frente a ellos, sin embargo, varios representantes expresaron puntos de vista que apoyaban un la autodefensa anticipada. Fundamentalmente estos delegados arguyeron que el uso de la fuerza preventivo podría estar de acuerdo con las obligaciones impuestas por la Carta con tal que pudiese ser demostrada la existencia de una amenaza inminente y que se habían agotado todos los demás medios de solución. Pero esos delegados consideraron que no era el caso de Israel. El representante de Sierra Leona, por ejemplo, rechazó la tesis israelí de autodefensa, diciendo que el capítulo de autodefensa no podía sostenerse en ausencia de un ataque armado actual o inminente. Se apoyó para ello en el caso Carolina. También basándose en éste, el delegado británico, Sir Anthony Parsons dijo: "Ha sido dicho que el ataque israelí era un ataque de autodefensa. Pero no era una respuesta a un ataque de Irak en Israel. No existía una necesidad premurosa de autodefensa. No puede ser justificado como una medida obligada de autodefensa. La acción israelí no puede encontrar justificación en el derecho internacional o en la Carta y fue una violación de la soberanía iraquí" .
Esta visión fue generalmente apoyada por los delegados de muchos Estados, como Uganda, Nigeria y Malasia. Muchos otros representantes condenaron la acción israelí sin referirse a la cuestión de la legitimidad de la autodefensa anticipada, entre ellos el embajador de los Estados Unidos, Kirkpatrick.
En realidad el gran número de oradores que intervinieron en el debate en el seno del Consejo de seguridad se mostró como indicador de las distintas actitudes de los Estados ante el concepto de autodefensa anticipada. A diferencia del caso de la crisis cubana de los misiles, se vió claramente la existencia de ambas tendencia, la restrictiva y la anti-restrictiva. La tesis anti-restrictiva contó con un mayor apoyo.

5.- Conclusiones

Los casos estudiados demuestran claramente que continúa existiendo una división entre la comunidad internacional acerca de la legalidad de la autodefensa anticipada. Pero está también claro que muchos Estados aceptan la interpretación anti-restrictiva y sostienen que en ciertas circunstancias podría ser legal el uso de la fuerza antes de un ataque armado actual. Si bien es verdad que no existe un consenso que apoye la autodefensa anticipada, tampoco existe un consenso que se le oponga. En consecuencia, parece imposible probar que exista una norma prohibitiva del uso de la autodefensa anticipada. Teniendo en cuenta que lo que no está prohibido está permitido y que las prohibiciones tienen que interpretarse restrictivamente con forme al principio "odiosa sunt restringenda", puede, a nuestro juicio considerarse legítima la autodefensa preventiva en el orden jurídico internacional.
Ahora bien, tratándose de una excepción a la regla general que prohíbe el uso de la guerra, tendrá también a su vez que ser interpretada en sentido restringido y las restricciones vendrán determinadas, además de por las clásicas de la guerra justa (inexistencia de otro medio de solución, gravedad de la agresión, injusticia de la agresión, proporción de la respuesta, posibilidad de ganar y decisión de la autoridad legítima) interpretadas mutatis mutandis teniendo en cuenta que aún no se ha sufrido el ataque injusto y por las establecidas en la Carta de Naciones Unidas (comunicación inmediata al Consejo de seguridad, finalización cuando el Consejo tome las medidas oportunas) por aquellas otras que derivan de su naturaleza específica y aquí entran en juego los argumentos de los restriccionistas.
El que realmente exista una ventaja de ser el primero en atacar -sin la cual no tendría sentido- hay que entenderlo subsumido en la condición de la posibilidad de ganar. A nuestro entender se añaden otras dos condiciones, la inminencia de la agresión que no permite el uso de otro medio (condición que podría considerarse subsumida en la de haber agotado todos los medios pacíficos) y el que se tenga certeza moral y no meramente la duda de que se va a ser atacado. Pero esa certeza tiene que basarse en elementos objetivos para impedir la inseguridad jurídica, la subjetividad en la apreciación y la injusta imposibilidad de que el débil se arme.
Los elementos objetivos que podrían ser tomados en cuenta para dterminar si existe certeza son: -Precedentes: el que en tiempos recientes hayan existido conflictos entre dos Estados, el que un Estado haya sido injusta y sorpresivamente agredido por el Estado que se cree potencialmente agresor.
-Manifiesta hostilidad: el que hayan existido amenazas más o menos veladas de miembros del gobierno o de notables, el que se esté en una situación de crisis entre los países, el que se hayan retirado los embajadores, la existencia de incursiones armadas, movimientos militares inusuales, sospechosos e importantes, el que se hayan dictado medidas excepcionales en el Estado potencialmente agresor, el que se haya armado desproporcionadamente...
-Racionalidad del ataque o móvil: el que exista alguna razón para que el injusto agresor ataque como reivindicaciones territoriales, económicas, venganzas, fanatismos, ...
-Informaciones fehacientes: el que los servicios de inteligencia o gobiernos de otros países hayan informado al Estado potencialmente agredido de tal posibilidad.
Evidentemente la existencia de ninguno de estos elementos puede darnos la certeza física de que un Estado se dispone para atacar al otro, pero sí pueden ayudar a fundar -máxime si se da más de uno- la certeza moral necesaria para utilizar de un derecho tan polémico y peligroso como el de la autodefensa anticipada.

6.- Bibliografía


-International Legal Materials. 1968-1981.
-Naciones Unidas. Anuario de la Comisión de Derecho internacional. 1980. Volumen II. Segunda parte. Informe de la Comisión a la Asamblea general sobre la labor realizada en su trigésimo segundo período de sesiones (5 de mayo-25 de julio). Documento A/35/10
-Carrillo Salcedo, J.-A. Curso de Derecho internacional Público. Madrid, 1991.
-Clark, Anthony and Robert J. Beck. International law and the use of force. London, 1993.
-Díez de Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid, 1994.
-Dinstein, Y. War, Aggression and Self-Defence. London, 1988.
-Dupuy, R.J. L'impossible agression: Les Malvines entre l'O.N.U. et l'O.E.A. A.F.D.I. 28.
-Pereira Castañares, Juan-Carlos y Pedro-Antonio Martínez-Lillo. Documentos básicos sobre Historia de las Relaciones internacionales 1815-1991. Madrid, 1995.
-Rifaat, Ahmed. International agression. London, 1980.

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL FUERO DE LOS ESPAÑOLES

Facultad de Ciencias de la Comunicación
Universidad Complutense

Madrid, junio de 1996

INDICE


1. Introducción

2. La libertad de expresión en el ámbito de la libertad total

3. Sistema establecido por la Ley de prensa e imprenta de 1966

4. Expresión, información, participación, cultura y sociedad

5. El problema de la información nacional

6. Algunos factores informativos que requieren regulación legal

7. Las transformaciones tecnológicas y la trascendencia sociológica del derecho de expresión

8. Bibliografía





1. Introducción

Objeto del estudio

El objeto de nuestro estudio será el artículo XII del Fuero de los españoles.
Sin embargo, antes de iniciarlo, se impone justificar el porqué de la consideración de ese artículo en un seminario acerca de la legislación y los medios de comunicación social, ya que se trata de un pequeño fragmento de una ley muy genérica, derogada, surgida en un período político no dotado de especial coherencia y no específicamente dirigida a reglamentar los medios de comunicación social.

Razón del estudio

Para comprender la razón de nuestro estudio conviene considerar brevemente qué fue el Fuero de los españoles. El régimen político que se instauró en España con la caída de la República creó una verdadera Constitución, vigente hasta la entrada en vigor de la actual, de 1978, aunque afectada por la Ley de Reforma política de 1976.
No obstante la gestación de esa Constitución fue gradual. En cierto modo fue reflejo de la evolución misma del régimen. Y esa evolución fue tal que podría hablarse de una sucesión de regímenes, sino fuese porque la persona del rector y ciertos elementos le dieron unidad. No hay duda que durante los casi 40 años de su permanencia España sufrió quizá el cambio más radical de su historia.
La Constitución española no se plasmó en un texto legal unitario, sino que fue un conjunto de siete leyes, calificadas de fundamentales. Ese conjunto de normas sirvieron de principio y base a la organización jurídica y política de España. La gradualidad de esa Constitución existió en su redacción, en el modo de aprobación y en su consideración como tal. En su redacción. En 1938 se aprobó el Fuero del Trabajo, en 1942 la Ley de creación de las Cortes españolas, en 1945 el Fuero de los españoles y la Ley de Referéndum, en 1947 la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado, en 1958 la Ley de Principios fundamentales y en 1967 la Ley Orgánica del Estado. La Constitución española no se forja prescindiendo de la realidad, sino al ritmo de la evolución de los acontecimientos españoles y extranjeros. No es difícil darse cuenta de que las distintas leyes se redactan de acuerdo con las prioridades del nuevo Estado. En plena contienda, preocupan ya los problemas laborales y se provee a solucionarlos con el Fuero del trabajo. Tres años después de acabada la guerra que arrasó España, y en plena conflagración mundial, se inicia la estructuración del Estado: lo primero es dotarse de Cortes que puedan elaborar las leyes. Sus primeros frutos serán determinar los derechos y deberes básicos de los españoles y regular su participación en la eleboración de las leyes que los van a regir, mediante el referéndum. El gran problema que podía comprometer la estabilidad de España se resuelve en 1947 con la Ley de sucesión. Dotada ya España de los instrumentos jurídicos básicos para su apremiante reconstrucción, no será hasta 1958 cuando se promulgue otra Ley fundamental, que establecerá los principios fundamentales del régimen y que, junto con la Ley orgánica de 1967, puede ya ser considerada obra madura del régimen que pretendía perdurar.
En el modo de aprobación. No hay duda de que la participación popular -directamente o través de las Cortes- fue intermitente. El Fuero del Trabajo fue aprobado por Decreto, la Ley de Cortes emanó del Jefe del Estado, la del Referéndum fue una Ley de prerrogativa, la de sucesión elaborada por las Cortes y sometida a referéndum, la de Principios fundamentales fue promulgada por el Jefe del Estado ante las Cortes y la Ley Orgánica leída ante las Cortes y sometida a referéndum. Puede observarse una paulatina ampliación de la participación popular, con la excepción de la Ley de Principios fundamentales, que se reputaba piedra clave del régimen.
En su consideración como tal. Aunque la expresión de "ley fundamental" ya aparece en el Reglamento provisional de las Cortes, de 1943, no será hasta 1947 cuando, en la Ley de sucesión, se cree la categoría de las Leyes fundamentales. El "Fuero de los españoles", aprobado por la Ley de 17 de julio de 1945, es una Declaración típica, completa y general de derechos y deberes. El Fuero se articula en tres capítulos diferentes. El primero recoge los derechos propios del individuo y que forman el acervo del constitucionalismo tradicional. El segundo presta atención a la familia, institución natural y fundamento de la sociedad, con derechos y deberes anteriores y superiores a toda ley humana positiva. El tercero regula el orden económico-social.
Así pues, el Fuero de los españoles, en su mayor parte, no es más que un modo de positivar lo que modernamente se ha convenido en llamar "Derechos humanos", parte integrante del Derecho natural, esto es, de aquel derecho anterior a cualquier otro e impreso en la misma naturaleza del hombre.
Uno de los derechos cívico-políticos reconocidos en el Fuero es el de la libertad de expresión. Concretamente su artículo XII dice: "Todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atenten a los principios fundamentales del Estado". Ahora podemos ya contestar a las objeciones que nos proponíamos al inicio.
Es verdad que se trata de un solo artículo de una ley muy genérica, pero es innegable que se trató de una ley especialmente importante en la configuración del anterior régimen político.
En la positivación de los derechos humanos no está ausente una fuerte carga ideológica: dependerá de la concepción que se tenga del hombre la concreta positivación de sus derechos. Por ello, aunque esa ley esté ya derogada, su estudio nos ayuda a comprender una determinada concepción ideológica acerca del hombre que, por su peculiaridad al compararla con las propias de los variopintos regímenes políticos que le fueron contemporáneos a lo largo del período de cambios vertiginosos que sufrió el mundo y en que ella dominó la legislación española, creemos puede tener algún interés.
Además el Fuero de los españoles fue uno de los pocos elementos que dieron unidad a un período político no dotado de especial coherencia, por lo que su importancia para quienes deseen comprender nuestra historia reciente es indudable. Aunque el Fuero no estuviese específicamente dirigido, ni siquiera en su artículo XII, a reglamentar los medios de comunicación social, no hay duda de que es básico a la hora de establecer la posterior legislación a este respecto.

Modo de estudio

No nos proponemos aquí el realizar una valoración de una determinada concepción ideológica. Ello queda lejos de nuestras capacidades y del objeto de nuestro seminario. Lo sería, más bien, de la ciencia política y moral. Tampoco queremos estudiar la situación de los medios de comunicación en una época determinada. Deseamos simplemente estudiar lo que entendía por libertad de expresión y de información una concepción ideológica.
De acuerdo con nuestras pretensiones, nuestro estudio consistirá casi exclusivamente en exponer lo que los comentaristas de la época dijeron acerca del artículo XII del Fuero. Quienes más ayudarán a nuestro propósito serán quienes escribieron en tiempos recientes. No nos interesa acercarnos a los comentarios demasiado antiguos, ya que dijimos antes que la Constitución española del régimen anterior se gestó gradualmente y no era posible entender profundamente el Fuero de los españoles más que cuando la globalidad de que formaba parte llegó a su perfección.


2. La libertad de expresión en el ámbito de la libertad total

En principio podría decirse que en materia de libertad humana no hay jerarquías. La libertad es una cualidad de la conducta humana de modo que si el hombre es libre, todas sus conductas son libres. Si la libertad fuese sólo una cualidad eventual, no podría decirse que el sujeto fuese libre.
Pero hay ciertas libertades que son inexcusables, pues sin ellas carecerían de sentido cierto tipo de conductas: la libertad de creer y la libertad de obrar. La libertad de creer consiste en la posesión de la capacidad de orientar los propios pensamientos según unas directrices que al sujeto le parecen iluminadoras.
La libertad de creer conlleva estructuralmente la libertad de comunicar a otros los propios juicios, ideas y creencias debido la esencia dialéctica del pensamiento a través del lenguaje y la esencia comunicante del lenguaje a través de la sociedad y la esencia reciprocante de la sociedad a través del encuentro interpersonal. Pero la libertad de comunicar puede ser considerada en conflicto con otras personas (al menos por el modo de expresarse), con otros valores y con ciertos hechos, como por ejemplo la necesidad de organizarse social, convivencial, económica y políticamente.
La libertad de pensar tiene límites lógicos y epistemológicos. La libertad de pensar es la más amplia de todas en cuanto a su objeto, pero la más estricta en cuanto a su método, porque si ha de tener sentido ha de atenerse a la realidad.
Podría pensarse que es un absurdo reprimir la libertad de expresar las ideas subjetivas ya que ellas mismas tienen los propios límites que les señala su confrontación con la realidad. Así, quien afirme que la superfície de la Tierra no es redonda sino plana encontrará límites a su idea por las comprobaciones de los geógrafos, el esteta revolucionario que diseñe perfiles deformadamente se arriesgará a no encontrar comprador para sus cuadros, y quien, contrariando la experiencia vulgar, afirme que no es el sol quien da vueltas alrededor de la Tierra tendrá que demostrarlo. La propia realidad se encarga de dictaminar quien lleva razón. Pero la Historia nos dice que ello no es así. Ni Galileo, ni Servet ni Dalí carecieron de dificultades en su expresión. La sociedad no toleraba cambios en la interpretación de la realidad. Toda sociedad establecida tiene recursos para hacerse el mundo a su medida y no tolera fácilmente que se introduzcan nuevas perspectivas. El inventor era el enemigo de la sociedad y ésta reaccionaba echándole encima a Dios, a la Razón, al Estado o a la opinión de los entendidos en la materia. Y si esto ocurría en materias tan alejadas de los intereses de la gente, con más razón ocurría ante las ideas contrarias al equilibrio social establecido, a los métodos del orden social (de los cuales el Gobierno y el Derecho son los más eficaces) y a los axiomas sobre los cuales se edifican todas y cada una de las seguridades vitales de la gente de un país y una época. En tales casos sí que se advierten amenazas contra la libertad. No se trata de los límites objetivos y metódicos de la propia realidad. Se trata de los límites que los procesos mentales encuentran por obra de su potencia transformadora -revolucionaria a veces- de la sociedad.
Tal reacción social contra la libertad de expresión puede ser beneficiosa indirectamente al permitir nuevas líneas de difusión de las ideas y creencias que la alientan y por ello expandirse y clarificarse progresivamente. Además puede eliminar la efectividad del "oportet scandala adueniant" en su objetivo de presión. Pero también tal reacción puede eliminar las posibilidades expansivas de ideas que hubieran aportado bienes a la sociedad y, desde luego, a la realización personal de su creador.
Sin embargo hay casos de irresponsabilidad del creador en que sus manifestaciones podrían provocar efectos indeseables aprovechándose de la ignorancia o estulticia de muchos. En esos casos se justificaría el que se impida su conducta. Así por ejemplo en el caso de manifestaciones racistas o xenófobas, apología del terrorismo, ofensa a los sentimientos religiosos, insulto inmerecido, invención de un rumor calumnioso, publicidad falsa, falseamiento de la verdad o incluso la proclamación de una verdad en términos que llevasen consigo cierta indignidad para alguien que no pudiera defenderse por si mismo o explicar alguna significación oculta.
El ámbito del bien protegido por la libertad de expresión puede ser considerado en tres puntos esenciales: la expresión del pensamiento como realización personal, la expresión del pensamiento como comunicación social y la expresión del pensamiento como información, es decir, como configuración de los datos reales que, mediante la deliberación, permiten la racionalidad de la conducta humana en general.

3. Sistema establecido por la Ley de prensa e imprenta de 1966

El principio inspirador de la Ley de Prensa e imprenta de 1966 es "la idea de lograr el máximo desarrollo y el máximo despliegue posible de la libertad de la persona para la expresión de su pensamiento, consagrada en el artículo 12 del Fuero de los españoles, conjugando adecuadamente el ejercicio de aquella libertad con las exigencias inexcusables del bien común, de la paz social y de un recto orden de convivencia para todos los españoles".
La regulación jurídica fundamental aparece en el artículo 2°: "La libertad de expresión y el derecho a la difusión de informaciones, reconocidas en el artículo primero, no tendrán más limitaciones que las impuestas por la leyes. Son limitaciones: el respeto a la verdad y a la moral; el acatamiento a la Ley de Principios del Movimiento Nacional y demás Leyes Fundamentales; las exigencias de la defensa nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del orden público interior y la paz exterior; el debido respeto a las Instituciones y a las personas en la crítica de la acción política y administrativa; la independencia de los Tribunales y la salvaguardia de la intimidad y del honor personal y familiar"; y en el artículo 3°: "La Administración no podrá aplicar la censura previa ni exigir la consulta obligatoria, salvo en los estados de excepción y de guerra expresamente previstos en las leyes."
Se enuncian también los modos de entender la consulta voluntaria, las garantías de libertad contra monopolios, deformación de opinión o impedimento para la libre información (aunque no haya garantías contra acciones de la Administración con análogo contenido), los deberes de información general, los derechos de obtener información oficial y las salvedades de reserva.
Otros capítulos regulan los impresos o publicaciones, las Empresas periodísticas, el Registro de empresas periodísticas, la profesión periodística y los dierctores de publicaciones periódicas, las agencias informativas, las empresas editoriales, las empresas importadoras y las corresponsalías informativas, los derechos de réplica y rectificación y las sanciones por infracciones cometidas. También se han de tener en cuenta otras normas: Ley de Secretos Oficiales (5 de abril de 1968), la proyectada Ley del Libro, ...
Las críticas que sufrió esta Ley pudieran basarse más en la merecida desconfianza hacia la Administración que en la inadecuación de la norma. En la praxis conocida se advierte que a veces se propasaba más la interpretación jurisdiccional -sobre todo a través de la denuncia del Ministerio Fiscal- que la propia acción gubernativa.
El dato inicial del problema informativo venía claramente definido en los preliminares de la Ley en dos puntos: "máximo desarrollo y máximo despliegue posible de la persona humana"; "edificación del orden que reclama la progresiva y perdurable convivencia de los españoles dentro de un marco de sentido universal y cristiano". Sin entender precisamente esta doble finalidad objetiva de la regulación informativa, no se puede entender ninguna de sus normas concretas.

4. Expresión, información, participación, cultura y sociedad

Para que una actividad humana sea razonable ha de procesarse conforme al modo de ser racional de la persona, o sea, dentro de un cuadro de previsiones forjado por la propia capacidad racional: en vista de ciertos fines, seleccionando los medios adecuados a los fines requeridos y teniendo conciencia de las implicaciones de sus resultados en la libertad propia y ajena. Tener información es precisamente disponer del conjunto de los recursos necesarios para saber los fines posibles -dentro de los cuales se podrán establecer los preferidos- y los medios posibles -dentro de los cuales habrán de seleccionarse los adecuados-. Por ello toda perspectiva racional de conducta ha de contar con un horizonte de inteligibilidad de sí mismo y de su posición en el mundo; de los elementos que integran esta situación y de las acciones que tendrá que realizar para poner los elementos situacionales en la línea de los propios intereses de consolidación y mejora de posición. Tal horizonte intelectual consta de una serie de datos que han de ser proporcionados por una "información" verídica. Por ello, sin saber de las cosas y de los hombres, ninguna posibilidad hay de saber a qué atenerse y, por tanto, desaparece la facultad racional de optar, de seleccionar, de promover o de participar en nada. En un tema referido al derecho de informar y de ser informado en cuanto a los temas que afectasen a los miembros de los sindicatos, afirmaba Muñoz Alonso que "hay derechos que no son abandonables, en cuanto que comportan un deber para un tercero". En este mismo sentido, la expresión de la opinión política de cada ciudadano, en ocasión en que es solemnemente convocado para manifestarla a través de la actitud positiva ante un programa de acción posible, no es sólo un derecho garantizado por el artículo 10 del Fuero de los españoles a través de una vía adecuada al efecto, sino que es también un deber, dado que el conocimiento de la opinión de cada ciudadano ha de ser tenida en cuenta -y de ahí la contabilización de cada voto emitido en las urnas- para que la sociedad, las Instituciones públicas, el Gobierno y, singularmente considerados, todos y cada uno de los restantes ciudadanos sepan a qué atenerse en cuanto a las condiciones de colaboración o, por el contrario, de renuncia que habrían de tener determinadas decisiones de Gobierno o determinados planteamientos sociopolíticos posibles en un inmediato futuro.
También existe una patente conexión entre información y participación. Así lo afirma quien va a ser pocos años después el motor de la transición política. "La ley (sindical) está informada por el principio de participación de los sindicados en las entidades sindicales, de los sindicatos en la empresa, de la Organización sindical en la vida política. El principio de participación informa todo el contexto de la ley y la información es algo más previo y necesario para que la participación tenga sentido".
Para la racionalidad se precisa información y para que la información sea posible se requiere comunicación, es decir, un sistema de relaciones a través de las cuales los datos conocibles puedan circular y llegar hasta los puntos en que los sujetos sociales puedan concretamente conectar con el circuito informativo.
La comunicación es "condicio sine qua non" para el establecimiento de relaciones.

5. El problema de la información nacional

Cuando las técnicas informativas pueden manipular los factores de conocimiento que constituyen el alimento real de la capacidad racional en las decisiones personales, resultará que también quedarán vacías de sentido racional humano las estructuras existenciales de que un hombre tiene necesidad para construir inteligentemente su vida. Podríamos definir el proceso informativo como aquella compleja actividad social que tiene por objeto proporcionar a los sujetos los datos de que su capacidad racional necesita disponer para poder iniciar o participar en actividades según criterios razonables.
En materia de los Derechos humanos fundamentales, el derecho a la información consiste en tener garantías de alcanzar los conocimientos prácticos requeridos para emprender alguna acción con implicaciones transpersonales y de que estos datos sean adecuados, en su certeza y presentación, a la realidad misma en que se hayan producido. Deben, por tanto, protegerse de manipulación que impida o falsee las iniciativas que basándose en ellos puedan emprenderse.
No se trata ya del problema de la formación personal, que se integraría dentro del derecho a la educación, ni tampoco del derecho a la libertad de expresión en general, que es distinto de la libertad para la información.
La expresión es más cercana a la persona concreta. A veces no necesita ni de palabras. La relación expresiva tiene lugar entre cercanos, entre presentes de igual a igual física y mentalmente hablando, sin que intervengan ni técnicas mecánicas ni mayores gastos económicos. La expresión libre de alguien es una manifestación de ideas en que se comunica a otros la manera personal de estimar los objetos acerca de los cuales uno se expresa. La expresión se relaciona muy íntimamente, en el terreno de los derechos fundamentales, con el derecho de reunión, o sea, de la determinación de aquel grupo de individuos con los cuales va a hallarse uno presente para poder cada uno expresarse. La expresión es una manifestación de lo que el hombre lleva dentro de sí, de tal modo que si no lo dice de una manera lo dirá de otra. La expresi´øn es un comportamiento que se produce entre gentes semejantes, situados en un mismo plano físico y mental.
El hecho informativo estrictamente hablando es muy diferente. Se halla en un nivel expresivo mucho más complejo, más difícil, de influencias entre todos los polos de los individuos y grupos comunicados y, por tanto, se halla en un plano sociológicamente muy alejado del primero. La información es resultado de un mecanismo complejo de investigaciones, expresiones de las mismas, elaboraciones, transmisiones, reproducciones, reducción a nociones sencillas y asimilables por la masa de destinatarios y difusión a través de medios técnicos tales como la prensa, la radio, la televisión, el cine o la literatura.
La información es una divulgación de acontecimientos en lo que afectan a cualquiera y cuya importanciareside en los deseos que la gente tiene de conocer ciertas relaciones para saber a qué atenerse en su propia reacción frente a las mismas, so pena de quedar con una falta de datos que podrían ser requeridos para la plena racionalidad de su propia conducta. La información es una modalidad de actividad realizada por gentes que tal vez se hallan físicamente muy distantes entre sí. Sus datos circulan conforme a las siguientes reglas:
a) la influencia informativa es incesante porque está siendo alimentada permanentemente por informadores profesionales.
b) es unilateral y no alternativa porque parte siempre del informador y se lanza hacia la gente en general.
c) es irreversible porque el sentido de la circulación es siempre a partir del informador y éste tiene la llave que permite introducir nuevos datos en ese circuito.
d) los contenidos informativos adquieren un peso específico procedente del modo de ser puestos dentro del circuito y de la importancia que el propio criterio seleccionador del informador les confiere.
e) es manipulable porque el informador se reserva aspectos del evento informativo o explica algunas conexiones del mismo que le hacen susceptible de ciertas utilizaciones a veces no conformes con la entidad del evento mismo y a veces la información contiene un mensaje determinado dirigido a capas no razonables del ser humano, sino a ciertas tendencias situadas en el inconsciente.
Debido a las diferencias existentes entre la expresión y la información, es lógico que también las normas que las regulan sean distintas. Por ello, las limitaciones legales de los derechos de la expresión se refieren siempre a los "niveles informativos" de los mismos. Las normas que contienen tales limitaciones responden a estas tres clases de regulaciones: si la información es un fenómeno social que constituye el cuerpo de las comunicaciones sociales en el orden del conocimiento actual de la sociedad y de los hechos humanos de significado global, en un momento dado llega a orientar las decisiones de gran cantidad de gente influida por ella y tal influencia es buena o mala según que los datos aportados sean verdaderos o falsos a través de tal comunicación. Resulta así que el proceso informativo es para el individuo requisito previo de racionalidad en sus decisiones conscientes; para la sociedad, elemento determinante en la constitución de cualquier tipo de relaciones; para los poderes sociales en que se especifican las líneas de fuerza del desarrollo individual y social, una garantía de triunfo y de eficacia; para el Estado, un problema para conseguir la mayor libertad de autodecisión en los individuos, el mayor enriquecimiento y productividad de la sociedad y la mejor ayuda al proceso de desarrollo colectivo en el orden nacional de que cada ordenamiento jurídico es responsable.

6. Algunos factores informativos que requieren regulación legal

El control jurídico de la información debe situar ante sus propias responsabilidades a los poseedores de los medios técnicos de difusión, ya que inhibirse de ello dejaría indefensas a las personas que forman parte de la sociedad global, que no podrían reaccionar adecuadamente frente a la presentación de los datos que necesitaran para tomar decisiones razonables en su conducta.
El control jurídico de la información debe ayudar también a garantizar el desarrollo auténtico y equilibrado de la sociedad mediante la promoción de aquellos medios informativos más adecuados para el conocimiento social acerca de sus propios valores constructivos (familia, trabajo, tradición histórica, cultura, ...) sin excluir los datos precisos para que la participación social y política de la gente sea lo más deliberante y, por tanto, lo más libre posible.
El control jurídico de la información no debe consistir en una interferencia estatal en el conjunto de los circuitos portadores de datos de tal manera que el poder gobernante pudiese enunciar, establecer e interpretar los elementos que circulasen efectivamente por los canales informativos. Esta actividad dejaría tanto a los individuos como a la colectividad indefensos frente a los riesgos de la ambición del poder y frente a la tentación del mismo. El derecho fundamental de la información estaría constituido por las exigencias de libertad individual y colectiva más necesarias, garantizadas dentro de la regulación jurídica de los derechos y deberes mutuos de todos los sujetos informativos que se hallan entre la producción de los eventos socialmente relevantes y los individuos y los grupos que tendrían interés razonable en el conocimiento de los mismos. Estos sujetos cuyas libertades e intereses habrían de estar garantizados por el ordenamiento jurídico son: 1) Cada individuo considerado como componente racional de la sociedad, así como el medio social configurado por el conjunto de tales individuos. 2) El mecanismo informativo, resumido en la responsabilidad empresarial y profesional del que posee y del que emplea los medios técnicos para la transmisión, interpretación y difusión de las informaciones. 3) El Gobierno que actualiza el control jurídico del proceso social de un lado y del proceso informativo de otro, sin olvidar que también el gobierno es objeto sometido a la curiosidad informativa y, por tanto, de investigación y de estimación, así como cualquier hecho de trascendencia social, tanto en lo concerniente al modo de gobernar como a las conductas concretas en que se despliega la acción de gobierno. Por ello resulta absurda la expresión "el Gobierno informa". El Gobierno, en realidad, dice, hace, planea, ...; pero el sujeto activo de informar son los informadores. El Gobierno sólo puede colaborar a la información dejando penetrar las cámaras de televisión en los acontecimientos o dando explicaciones de los temas por los que los redactores les pregunten con el objeto de transmitirlo a sus lectores u oyentes. La tarea política de la información consiste en permitir un máximo de racionalidad en los contenidos, en las interpretaciones, en los accesos, en los recursos expresivos, y en la exactitud originaria, mediata y final de la información.

7. Las transformaciones tecnológicas y la trascendencia sociológica del derecho de expresión

El contenido del derecho de expresión tal como viene enunciado por el artículo 12 del Fuero es sólo inicial. Sus limitaciones serían aquellos excesos expresivos que caerían dentro de los códigos penales de cualquier país, dado que el respeto a los principios fundamentales del Estado es el respeto a la sociedad misma, de la cual el Estado constituye una función inexcusable y, por ello, inocente de las expansiones expresivas de determinado individuo o grupo.
A su vez, el contenido del derecho de información se refiere a la regulación que en los niveles tecnoeconómicos del proceso informativo se requiere para la garantía de los intereses afectados y de las libertades implicadas en el mismo. Pero su sentido regulativo se halla en la conexión que el hecho informativo tiene con el derecho a la libre expresión. Así lo reconoce el artículo 1° de la Ley sobre prensa e imprenta (1966), que en el párrafo primero dice: "El derecho a la libertad de expresión de las ideas reconocido a los españoles en el artículo doce de su Fuero se jercitará cuando aquéllas se difundan a través de impresos, conforme a los dispuesto en dicho Fuero y en la presente Ley". Y continúa: "Asimismo se ajustará a lo establecido en esta Ley el ejercicio del derecho a la difusión de cualesquiera informaciones por medio de impresos". Sin embargo, quedan fuera de esta regulación otros aspectos importantes: los derechos de los textos informativos, las garantías jurídicas de los autores frente a los transmisores o editores, las posibilidades informadoras o deformadoras de otros medios de difusión (radio, cine, televisión, ...) que se regulan por medio de normas de inferior categoría aunque de análoga trascendencia. También queda fuera de regulación completa la publicidad, cuyo alcance general es indudable, pero cuya estupidez intrínseca, salvo raros casos, suele ser muy elevada por estar al servicio de la provocación de estímulos de consumo y por tanto se halla fuera de casi todos los módulos de racionalidad permisibles en su presentación a través de los medios informativos que por ella se financian.
La normativa española , al tratar de interpretar las conexiones de la materia legislada con el contenido del artículo 12 del Fuero, hubo de considerar la existencia de tres posibles planos de intervención de la circulación informativa: en el diálogo entre persona y persona, que ha de ser tenido por absolutamente libre por ser de estructura prácticamente incoercible; en la comunicación colectiva e impersonal, que podría tener lugar en un público determinado y restringido, como los oyentes de una explicación de cátedra o de una conferencia, y la comunicación entre órganos informativos y la colectividad, que es el aspecto que pretende regular la Ley de prensa, referida a una técnica concreta para la expresión.

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